El ORD. N°1045 de 23 de marzo de 2021 se pronuncia sobre la utilización práctica de un sistema de control y registro de asistencia que requiere la instalación de un software o aplicación en los teléfonos móviles de cada trabajador, con el objeto de registrar ingresos, colación y salida, con una foto del trabajador, cuyas determinaciones principales son las siguientes, sin perjuicio de diversa normativa que aborda los software de control de asistencia:
- Conforme la doctrina contenida en Dictamen Nº1140/27 de 24.02.2016, «(…) el empleador será siempre responsable de la operación y mantención de los componentes que constituyen la plataforma de control de asistencia electrónica.» por lo cual, el empleador no puede obligar al trabajador a que descargue e incorpore en su teléfono móvil personal, la aplicación para el registro y control de asistencia. Lo anterior, sin perjuicio de que trabajador y empleador puedan acordar libremente la instalación de la aplicación en sus propios equipos.
- En razón de lo anterior, el empleador no puede condicionar el pago de las remuneraciones a la instalación efectiva de la aplicación móvil en los teléfonos personales, pues, por una parte, tal como indica el Dictamen N°6725/306, de 16.11.94, el dependiente tiene derecho a remuneración en cuanto cumpla con su obligación correlativa de prestar servicios y, por otra, el inciso 1° del artículo 54 bis del Código del Trabajo, establece que las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador salvo que existan hechos posteriores originados en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del trabajador.
- Es el empleador el obligado a financiar los gastos en datos móviles que la aplicación de registro y control de asistencia genere en los teléfonos celulares de sus trabajadores.
Con todo, el mismo dictamen plantea como posibilidad el uso de un teléfono celular en cada lugar de trabajo con el software implementado, que los trabajadores pueden utilizar para marcar su asistencia o bien, el uso de un teléfono fijo en cada instalación que permita avisar al proveedor para que éste realice la marcación manual.
El Dictamen hace presente la doctrina contenida en Ord. Nº5849/133 de 04.12.2017 que reguló la emisión de mensajes de alerta para eventuales marcaciones fallidas: «1.4-. Obligación de emitir un mensaje de alerta para las marcaciones fallidas: “…Además, se estima necesario que las plataformas cuenten, dentro de sus funcionalidades, con un registro electrónico de incidentes que provoquen su cese operacional total o parcial, lo que permitirá lograr una trazabilidad entre el uso del mecanismo de contingencia y los incidentes registrados.».
- En cuanto a la facultad de fiscalización de la Inspección del Trabajo sobre este sistema informático, el Dictamen Nº 1140/27 de 24.02.2016 ha precisado lo siguiente: «El empleador será responsable de mantener disponible la plataforma con la información actualizada y, además, deberá asegurar el acceso de los fiscalizadores a los reportes para llevar a cabo la función inspectiva de este Servicio”, el que podrá realizarse de manera presencial, en las dependencias del empleador, o bien remoto, permitiendo obtener diverso tipos de reportes con hasta con cinco años de antigüedad
